Il Consiglio di Stato con
sentenza 1°giugno 2022, n. 4474 è stato chiamato a precisare i requisiti
di idoneità professionale nella partecipazione ad una procedura ad evidenza
pubblica, confermando una valutazione basata sul parametro
operativo/sostanzialistico dell’attività d’impresa rispetto al rilievo
meramente formale dell'iscrizione alla Camera di Commercio.
La questione presenta dei risvolti pratici
significativi, a fronte della ricorrente prassi di amministrazioni locali che
tendono a scrivere disciplinari volti ad omettere il requisito sostanzialistico
dell'effettivo svolgimento pregresso dell'attività d’impresa in favore di un
mero dato formale, nell'ottica di aggiudicazione dell’appalto all'operatore che
formuli l'offerta economicamente più vantaggiosa.
Il caso
In seguito al rigetto del ricorso promosso
davanti al TAR competente, il concorrente classificatosi secondo nella
procedura impugnava la decisione, rilevando il mancato accoglimento della
censura dedotta in primo grado: dai dati prodotti dal ricorrente, infatti,
emergeva come la società aggiudicataria si fosse costituita appositamente per
la partecipazione al bando di gara, essendo stata iscritta alla Camera di Commercio
(15 aprile 2021) due giorni dopo la sua costituzione (13 aprile 2021) e due
settimane prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte
(29 aprile 2021) senza aver compiuto alcuna operazione economica nell’arco
delle due settimane e, dunque, almeno fino al momento in cui doveva essere
effettuata la valutazione dell’offerta.
Nel contestare i rilievi formulati dalla
ricorrente, la stazione appaltante qualificava le previsioni del disciplinare
di gara come lex specialis rispetto all’art. 83, comma 1, lett. a,
D.lgs. n. 50/2016, per consentire la partecipazione al bando anche ad operatori
economici professionali appena costituiti, ancorché sprovvisti di una spiccata
capacità finanziaria e tecnico-organizzativa, in ragione del modico valore
dell’aggiudicazione e delle difficoltà riscontrate nell’individuare soggetti
economici interessati (il bando aveva ad oggetto l’affidamento di un campeggio
con bar annesso situato in un’area remota e poco turistica situata
nell’Appennino tosco-emiliano).
Sulla base di consolidata giurisprudenza
amministrativa (su tutte, Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2021, n. 508; Cons.
Stato, sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925), il Consiglio di Stato precisa che, la
dimostrazione dell’iscrizione alla Camera di Commercio, laddove richiesta in
virtù dell’oggetto dell’affidamento, non può mai risolversi in una mera
verifica formale, ma deve piuttosto attestare il concreto ed effettivo
svolgimento dell’attività da parte del soggetto economico, sul presupposto che
attività effettivamente esercitata ed oggetto sociale non possono essere
considerati come concetti coincidenti.
Come evidenziato da una giurisprudenza uniforme non
rileva la mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale perché essa esprime
solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i
settori potenzialmente illimitati nei quali la stessa potrebbe in astratto
operare. Il che esclude la possibilità di prendere in
considerazione imprese la cui attività non sia stata ancora attivata.
The Legal Match
Dott. Lorenzo Pierini
