La questione presenta dei risvolti pratici significativi, a fronte della ricorrente prassi di amministrazioni locali che tendono a scrivere disciplinari volti ad omettere il requisito sostanzialistico dell'effettivo svolgimento pregresso dell'attività d’impresa in favore di un mero dato formale, nell'ottica di aggiudicazione dell’appalto all'operatore che formuli l'offerta economicamente più vantaggiosa.
Il Consiglio di Stato con sentenza 1°giugno 2022, n. 4474 è stato chiamato a precisare i requisiti di idoneità professionale nella partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, confermando una valutazione basata sul parametro operativo/sostanzialistico dell’attività d’impresa rispetto al rilievo meramente formale dell'iscrizione alla Camera di Commercio.
La questione presenta dei risvolti pratici significativi, a fronte della ricorrente prassi di amministrazioni locali che tendono a scrivere disciplinari volti ad omettere il requisito sostanzialistico dell'effettivo svolgimento pregresso dell'attività d’impresa in favore di un mero dato formale, nell'ottica di aggiudicazione dell’appalto all'operatore che formuli l'offerta economicamente più vantaggiosa.
Il caso
In seguito al rigetto del ricorso promosso davanti al TAR competente, il concorrente classificatosi secondo nella procedura impugnava la decisione, rilevando il mancato accoglimento della censura dedotta in primo grado: dai dati prodotti dal ricorrente, infatti, emergeva come la società aggiudicataria si fosse costituita appositamente per la partecipazione al bando di gara, essendo stata iscritta alla Camera di Commercio (15 aprile 2021) due giorni dopo la sua costituzione (13 aprile 2021) e due settimane prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (29 aprile 2021) senza aver compiuto alcuna operazione economica nell’arco delle due settimane e, dunque, almeno fino al momento in cui doveva essere effettuata la valutazione dell’offerta.
Nel contestare i rilievi formulati dalla ricorrente, la stazione appaltante qualificava le previsioni del disciplinare di gara come lex specialis rispetto all’art. 83, comma 1, lett. a, D.lgs. n. 50/2016, per consentire la partecipazione al bando anche ad operatori economici professionali appena costituiti, ancorché sprovvisti di una spiccata capacità finanziaria e tecnico-organizzativa, in ragione del modico valore dell’aggiudicazione e delle difficoltà riscontrate nell’individuare soggetti economici interessati (il bando aveva ad oggetto l’affidamento di un campeggio con bar annesso situato in un’area remota e poco turistica situata nell’Appennino tosco-emiliano).
Sulla base di consolidata giurisprudenza amministrativa (su tutte, Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2021, n. 508; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925), il Consiglio di Stato precisa che, la dimostrazione dell’iscrizione alla Camera di Commercio, laddove richiesta in virtù dell’oggetto dell’affidamento, non può mai risolversi in una mera verifica formale, ma deve piuttosto attestare il concreto ed effettivo svolgimento dell’attività da parte del soggetto economico, sul presupposto che attività effettivamente esercitata ed oggetto sociale non possono essere considerati come concetti coincidenti.
Come evidenziato da una giurisprudenza uniforme non rileva la mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale perché essa esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori potenzialmente illimitati nei quali la stessa potrebbe in astratto operare. Il che esclude la possibilità di prendere in considerazione imprese la cui attività non sia stata ancora attivata.
The Legal Match
Dott. Lorenzo Pierini
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